Nova lei de licitações de publicidade

A lei deve ser interpretada de maneira a distinguir a publicidade da comunicação, que pretende apenas informar
No último dia 29 de abril foi publicada a Lei n. 12.232, que traz importantes modificações aos procedimentos de licitação em publicidade. Torna-se fundamental conhecê-la e interpretá-la.
O primeiro aspecto a ser ressaltado é o da abrangência nacional da lei, que se aplica a União, estados e municípios.
O artigo 22 da Constituição Federal realmente concede à União competência para editar normas gerais sobre licitação, em todas as suas modalidades, que se aplicam aos três entes políticos, tanto para a administração direta, quanto para a indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas).
Por outro lado, o inciso XXI, do artigo 37, do texto constitucional sujeita a administração pública, na aquisição de obras e serviços e nas alienações, ao princípio da licitação, que visa a, de uma parte, oferecer igualdade de condições aos agentes econômicos em suas relações com o Estado, e, de outra, proporcionar as melhores condições possíveis para o Estado na eficiência do uso de seus recursos.
Além disso, o artigo 173, Parágrafo 1º, inciso III, determina que a administração indireta, especialmente empresas públicas e sociedades de economia mista, também devem obediência ao princípio da licitação.

Em resumo, o âmbito de abrangência da lei é o mais amplo possível.
Resta saber como essa lei será regulamentada pelos vários estados e municípios, e pela própria União, que podem acrescentar exigências e detalhes, desde que não contrariem as normas federais.
Um outro aspecto que merece consideração é o do conceito de publicidade constante na lei. No texto, o conceito é definido como sendo o "conjunto de atividades realizadas integralmente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir idéias ou informar o público em geral".

Além disso, são consideradas atividades complementares:
(a) planejamento e execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado;
(b) produção e execução técnica das peças e dos projetos publicitários; e
(c) criação e desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias.
Os contratos de publicidade celebrados com a administração pública só podem ter por objeto as atividades aqui mencionadas, sendo proibida inclusão de quaisquer outras, especialmente as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas.
Note-se que o conceito adotado pela lei foi o mais amplo possível, demonstrando a intenção do legislador de abarcar todo o universo da publicidade.
Entretanto, parece-nos que existe um outro conjunto de ações que não deve ser incluído como publicidade, mas que deve, sim, ser considerado como parte da obrigação da administração pública de bem informar os seus administrados em relação à gestão pública.
Cite-se, por exemplo, uma campanha de conscientização sobre a necessidade do uso de uma vacina contra gripe, ou uma campanha esclarecedora das maneiras de evitar o desenvolvimento da dengue.
Esses exemplos nos mostram a necessidade de a lei ser interpretada de maneira a distinguir a publicidade, que visa a enaltecer os atos de um governo, da comunicação, que pretende simplesmente informar.
A própria lei nos dá uma senda de interpretação nesse sentido ao dispor, em seu artigo 20, que as dotações orçamentárias deverão distinguir entre as que se destinam à publicidade institucional e aquelas dirigidas à publicidade de utilidade pública.
De acordo com a lei, ainda, contratos de publicidade só podem ser assinados com agências de propaganda, assim definidas aquelas que tenham suas atividades disciplinadas pela Lei n. 4.680, de 18 de junho de 1985, e que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento, para o que é competente o Conselho Executivo de Normas-Padrão (CENP), integrado por entidades nacionais representativas de veículos, anunciantes e agências.
A nova legislação alterou também os procedimentos de licitação, em que são vedados os pregões e exigidas as modalidades de "melhor técnica" ou de "técnica e preço".
Do edital deve constar exigência para que seja apresentado o Plano de Comunicação Básica, que implica o raciocínio básico que concebeu o plano, a estratégia de comunicação publicitária, a idéia criativa e a estratégia de mídia, o que indica que a preocupação do legislador foi a de que houvesse uma verdadeira campanha, não apenas manifestações publicitárias erráticas.
A lei entra em vários detalhes do processo de licitação, regulando-o cuidadosamente, a demonstrar a intenção do legislador de fazer os certames cada vez mais técnicos e de nível.
Finalmente, a lei determina que seus termos sejam aplicados subsidiariamente às empresas que já possuem regulamento próprio de contratação, bem como às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados.
Essa disposição coloca uma dificuldade muito grande às licitações em curso, pois o processo de uma licitação não é um somatório de atos estanques, mas, ao contrário, um só todo, que, se alterado, deve ser reaberto, para que os participantes tenham iguais oportunidades de manifestação.

24/05/2010

Fonte: DCI