Cabe mandado de segurança contra ato de dirigente de empresa de economia mista em licitação


O dirigente de sociedade de economia mista pode ser apontado como autoridade coatora em mandado de segurança impetrado contra ato praticado em licitação. O entendimento majoritário da 1ª Turma do STJ é que isso se dá porque, de acordo com a Constituição Federal, a sociedade de economia mista se sujeita aos princípios da administração pública quando promove licitação, tratando-se, nesse caso, de ato de autoridade, não de gestão.
A questão foi definida em um recurso da Empresa Brasileira de Vigilância (EBV) contra o Banco do Estado do Rio Grande do Sul – Banrisul. Os advogados da empresa haviam utilizado um mandado de segurança contra o resultado de uma licitação realizada pelo Banrisul para contratação de serviços de segurança, mas a Justiça gaúcha considerou que, constitucionalmente, o mandado de segurança pode ser usado contra atos abusivos ou ilegais quando o responsável é autoridade pública ou agente de pessoa jurídica com atribuições do poder público.
O entendimento foi o de que o banco é uma sociedade de economia mista (criada por lei e com a maior parte das ações com direito de voto sob controle do poder público), portanto o instrumento seria inadequado.
No STJ, o relator do processo, ministro Teori Albino Zavascki, concordou com o acórdão e destacou que, segundo o inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal, o mandado de segurança realmente seria aplicado somente contra autoridade pública ou agente de entidade com atribuições do poder público. Além disso, pelo direito brasileiro, sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, conforme dispõe o artigo 173, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição, portanto têm seus contratos regidos pelo direito privado.
"A submissão destas empresas ao regime de licitação não acarreta, só por isso, alteração da natureza do contrato daí decorrente, que não se torna contrato administrativo nem traz a presença do Estado como autoridade", reforçou o ministro.
O ministro Luiz Fux, contudo, divergiu do relator. Para o ministro, quando uma empresa de economia mista deixa de atuar como pessoa jurídica de direito privado, agindo como administrador público, fica sujeita ao mandado de segurança. Foi esse o entendimento que prevaleceu na Turma.
O ministro Fux explica que, de acordo com a doutrina clássica e a jurisprudência dominante, o conceito de autoridade coatora deve ser interpretado da forma mais abrangente possível. "Sob esse ângulo, a decisão proferida em processo de licitação em que figure sociedade de economia mista é ato de autoridade coatora, alvo de impugnação via mandado de segurança, nos moldes do parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 1.533/51", afirma.
Ao acompanhar a divergência, a ministra Denise Arruda destacou que há precedentes tanto da 1ª Turma quanto da 2ª, todos admitindo a legitimidade passiva do dirigente de sociedade de economia mista, para responder a mandado de segurança, em hipótese de licitação. Segundo explica, o mandado de segurança é um recurso garantido pela Constituição no artigo 5º, inciso LXIX, para proteger direito líquido e certo não alcançado pelo habeas-corpus e pelo habeas data, se o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder é autoridade pública.
Quanto ao fato de diretor de sociedade de economia mista poder ser tido como autoridade pública, para a ministra, o artigo 173 do texto constitucional, alterado em 1998 pela EC 19, estabelece que, na licitação e contratação de obras, serviços e outros, observam-se os princípios da administração pública. "Ora, se, para contratar serviços de segurança, as empresas de economia mista só podem utilizar-se de licitação, tais atos devem se amoldar aos princípios da administração pública e o dirigente responsável será considerado autoridade", completou.
O advoado mineiro Marlon Nunes Mendes atuou em nome da impetrante. (Resp nº 683668 - com informações do STJ).


21/07/2006

Fonte: Espaço Vital

 

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