Toffoli: prefeitura pode contratar advogado sem licitação

O ministro do Supremo Tribunal Federal Dias Toffoli votou nesta quarta-feira (14/6) pela constitucionalidade da contratação de serviços de advocacia por Prefeituras sem a necessidade de licitação, mas defende a fixação de critérios.

Entre as exigências estão: o município não ter norma impeditiva para esse tipo de contrato e que os serviços tenham natureza singular e sejam prestados por profissionais e empresas de notória especialização no que tange a execução serviços de consultoria, patrocínio ou defesa de causa judiciais ou administrativas. (Leia a íntegra do voto)

Após o voto do ministro, o julgamento foi suspenso e deve ser retomado em análise conjunta com a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 45, apresentada pela Ordem dos Advogados do Brasil que pede ao STF que a Corte declare que são constitucionais os dispositivos da Lei de Licitações que permitem a contratação de advogados por entes públicos pela modalidade de inexigibilidade de licitação. Não há data prevista.

Em seu voto, Toffoli explicou que na análise do recurso extraordinário 656558 não é possível “decidir sobre esse tema da inexigibilidade da licitação no âmbito da União, Estados e Distrito Federal, ainda que se trate de recurso sob a sistemática da repercussão geral, porque não houve o devido aprofundamento das discussões” e não são objeto da ação.

A Justiça reúne ao menos 100 processos que aguardam uma definição do Supremo sobre este caso.

Segundo o ministro, “realizando-se uma interpretação sistemática do regime jurídico, podemos concluir que existem duas condições cumulativas para se aferir a legalidade de uma contratação de serviços advocatícios – para fins de representação processual ou de consultoria – sem prévia licitação:

1) a necessidade e a natureza do serviço, sua singularidade ou complexidade, a evidenciar que esses não podem ser normalmente executados pelos profissionais do próprio quadro e,
2) o caráter não continuado do serviço específico e singular.

A tese para repercussão geral proposta pelo ministro ao plenário é a seguinte:

É constitucional a regra inserta no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, que estabelece ser inexigível a licitação para a contratação dos serviços técnicos enumerados no art. 13 dessa lei, desde que :
i) preenchidos os requisitos nela estabelecidos,
ii) não haja norma impeditiva à contratação nesses termos e
iii) eles tenham natureza singular e sejam prestados por profissionais ou empresas de notória especialização, inclusive no que tange à execução de serviços de consultoria, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.

O relator afirmou aos colegas que o fato de ter previsão legal para a contratação não afasta a possibilidade de improbidade administrativa. Nessas situações, o ministro propõe:

“Para a configuração da improbidade administrativa, prevista no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, faz-se necessária a presença de dolo ou culpa, caracterizados por ação ou omissão do agente, razão pela qual, não havendo prova do elemento subjetivo, não se configura o ato de improbidade administrativa, em qualquer uma das modalidades previstas na Lei nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa.”

O RE 656.558 contesta decisão da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual “configura patente ilegalidade” e ato de improbidade o pagamento de serviço privado por ente público, sem que se demonstre a “singularidade do objeto contratado” e da “notória especialização do prestador”.

O julgado do STJ anulou contrato assinado, em 1997, pela Prefeitura de Itatiba (SP) com o escritório Antônio Sérgio Baptista Advogados Associados para o acompanhamento de processos no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

O Ministério Público paulista questionou a contratação, sustentando a não observância das normas previstas na Lei de Licitações Públicas (Lei 8.666/93), o que configuraria ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/93). E ressaltou que a Constituição Federal estabelece como regra obrigatória para contratações firmadas com a Administração Pública a necessidade de “realizar o escorreito procedimento licitatório, ressalvadas as hipóteses legalmente prevista”.

O escritório recorrente alega, em síntese, que “o exercício da advocacia não se compadece com a competição entre seus profissionais, nos moldes das normas de licitação, cuja própria essência reside justamente na competição”. E lembra haver recomendação no Código de Ética para que haja “moderação e sobriedade” no oferecimento do serviço de advogado.

14/06/2017

Fonte: Jota.Info