Serviço público e concessões

Nova lei propicia agilização nos procedimentos licitatórios. A Lei n 11.196, de 21 de novembro de 2005 (que converteu em lei a chamada MP do Bem), a par de ter introduzido uma série de medidas sobre tributação no nosso ordenamento jurídico, realizou modificações importantes no marco legal sobre concessões de serviços públicos.
Decorrentes de proposta do Ministério do Planejamento e do BNDES, tais modificações visam facilitar o financiamento das concessões e agilizar o procedimento licitatório para sua contratação. Estendeu-se, assim, às concessões comuns inovações já previstas na Lei de PPP.
A MP do Bem admitiu o uso da inversão das fases de habilitação e julgamento no procedimento licitatório, possibilitando que as licitações se iniciem pela abertura das propostas de preço. Somente após definição do licitante com o melhor preço analisar-se-á a documentação de habilitação do vencedor.
A inversão de fases implica grande economia para a administração, reduz a quantidade de documentos para o procedimento licitatório, minimiza o número de impugnações administrativas e judiciais e, portanto, reduz o prazo necessário à contratação. Estimativas feitas ao longo da discussão da Lei de PPP apontaram que a inversão de fases pode reduzir em até 60 dias o prazo para a contratação.
Nas licitações tradicionais decide-se sobre a regularidade e qualificação dos licitantes antes de abertas as propostas de preço, o que leva à discussão dos documentos inclusive de licitantes com preços não-competitivos.
Admitiu-se também a utilização de arbitragem nos litígios entre a administração pública e o concessionário. Os conflitos poderão ser resolvidos por árbitros com expertise específica em prazo reduzido e, muitas vezes, com custos menores para a sociedade e para o usuário que o de utilização do Judiciário, o que, num ambiente competitivo, levará à redução das tarifas.
Embora a questão seja polêmica, parece-nos claro que apenas as questões negociais dos contratos de concessão (econômico-financeiras) poderão ser objeto de arbitragem. As chamadas disposições regulamentares, como as que definem os níveis de qualidade dos serviços, não estarão sujeitas à arbitragem. Tampouco lhe poderão ser submetidos os litígios dos quais sejam parte usuários do serviço.
A MP do Bem trouxe ainda o direito de o financiador assumir o controle da concessionária (step-in rights) em caso de inadimplemento dos contratos de financiamento ou de queda dos níveis de retorno a patamares que comprometam o cumprimento das obrigações futuras da concessionária. Como os financiamentos de concessões são estruturados para que a efetividade das garantias do financiador dependa do sucesso do projeto, as instituições financeiras vêem os step-in rights como mecanismo muito importante para garantir seus direitos e permitir a reestruturação de projetos na iminência de fracasso por ineficiência na gestão do concessionário.
Os step-in rights não modificam o direito de a administração intervir na concessão para garantir a segurança e a continuidade da prestação dos serviços nos casos previstos na Lei de Concessões. Cria, ao lado do direito de intervenção da administração pública, a possibilidade de o financiador, interessado em manter a concessionária em condições de pagar os empréstimos, contribuir para o interesse público reestruturando financeiramente a concessionária.
Por fim, introduziram-se regras sobre a cessão de créditos operacionais da concessionária em garantia de financiamentos. Estabeleceu-se, assim, melhor fundamento legal para as estruturas financeiras sob a modalidade de project finance, há muito empregadas nesse tipo de projeto, apesar da carência de adequada disciplina legal.
Essas alterações decerto possibilitarão que os investimentos em concessões se tornem mais atrativos. Permitirão, além disso, aumentar a eficiência na sua contratação, com benefícios para a administração pública e os usuários do serviço.

06/12/2005

Fonte: Gazeta Mercantil