PPPs saem do papel e chegam à Justiça


Nem bem começaram a sair do papel, as parcerias público-privadas (PPPs) já chegaram à Justiça. Das seis PPPs em andamento no país, apenas duas delas não foram contestadas no Judiciário - a estrutura viária da Praia do Paiva, em Pernambuco, e o emissário submarino da Bahia. Neste último caso, mesmo com a ausência de demandas judiciais, a assinatura do contrato ainda depende de decisão do novo governo baiano, que ameaça suspender a licitação.
A despeito de a nova Lei das PPPs - a Lei nº 11.079, de dezembro de 2004 - ter sido aprovada sem contestações, sua aplicação prática não vem sendo tão pacífica. O uso das PPPs em projetos de infra-estrutura enfrenta tanto ações de cunho político-ideológico, quanto processos que normalmente ocorrem em licitações, em função da disputa acirrada entre as empresas concorrentes. Em ambos os casos, a Justiça está sendo chamada a proferir as primeiras decisões judiciais envolvendo as parcerias e a primeira ação sobre o tema foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) na quinta-feira passada.
O caso que chegou ao STJ envolve a licitação para a concessão da rodovia MG-050 pelo Estado de Minas Gerais. A PPP prevê a recuperação, ampliação e manutenção dos 372 quilômetros de estrada ligando a região metropolitana de Belo Horizonte a São Paulo e um investimento de R$ 320 milhões nos primeiros cinco anos. Durante a fase de habilitação, uma empresa e quatro consórcios passaram à fase seguinte, de abertura das propostas. Um outro consórcio - o Constran-Schahin-Mairengineering, formado pelas empresas Constran, Schahin Engenharia e Mairengineering do Brasil Construção e Administração de Projetos - não foi habilitado pois, segundo a comissão de licitação, não atendeu ao item do edital que exige que o patrimônio líquido de cada uma das empresas participantes tenha que ser proporcional à sua fatia no consórcio.
O grupo recorreu à Justiça e obteve uma liminar que garantiu sua participação na segunda fase da licitação, mas a decisão foi contestada por outra concorrente - o consórcio BRVias, formado pelas empresas Splice do Brasil Telecomunicações e Eletrônica, Aeropar Participações e Bolognesei Engenharia. Diante disso, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu suspender a licitação até o julgamento de mérito da ação do consórcio Constran. O próprio governo mineiro recorreu ao TJ, sem sucesso, e ao STJ, onde obteve na semana passada a suspensão da liminar que parou o processo. Na mesma semana, a Justiça de Minas julgou o mérito da ação da Constran e manteve a liminar que permitiu sua participação.
"Com essas decisões, o governo já pode divulgar o vencedor da licitação da PPP da rodovia", diz Marco Aurélio de Barcelos, coordenador da Unidade PPP-MG. Segundo ele, o vencedor já foi escolhido a partir da análise do preço apresentado e das informações prestadas pelos participantes, que comprovam sua capacidade de cumprir o edital com o valor proposto. O menor preço foi apresentado pela empresa Equipav Pavimentação, Engenharia e Comércio. "A divulgação do vencedor pode sair na próxima semana", afirma Barcelos.
O caso foi o primeiro envolvendo PPPs a ser julgado pelo STJ, embora o tribunal superior tenha se limitado a analisar a suspensão da licitação diante da contestação de uma das empresas participantes e o risco de lesão à ordem pública provocado pela medida. Ainda que tivesse entrado no mérito da disputa, a análise a ser feita seria restrita à proporcionalidade do patrimônio líquido, prevista na Lei de Licitações - a Lei nº 8.666, de 1993 -, aplicada de forma subsidiária nas licitações pela modalidade de PPPs, conforme estabelece a própria lei que criou as parcerias.
O dispositivo, segundo o advogado Benedicto Porto Neto, do escritório Porto Advogados, é polêmico. "Esta matéria é questionada em toda licitação que prevê a participação de consórcios."
Com exceção do caso da PPP mineira, todas as outras que chegaram à Justiça questionam o uso da nova modalidade no projeto. "Nenhuma das ações judiciais contesta a Lei das PPPs, mas sim o modelo proposto ou algumas nuances da licitação", diz o advogado Ariovaldo Pires, do escritório Albino Advogados.
Foi assim com a PPP para a operação da Linha 4 do Metrô de São Paulo, um investimento de R$ 3 bilhões; com o Sistema de Tratamento de Esgoto de Rio Claro, que prevê a construção, operação, manutenção e expansão da coleta e tratamento de esgoto do município do interior paulista, a um custo de R$ 141 milhões; e com o Sistema Produtor Alto Tietê, obra de R$ 330 milhões, planejada pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp), a serem investidos na ampliação e manutenção do sistema de tratamento de água de Taiaçupeba, na região do Alto Tietê, também em São Paulo. Com exceção da PPP da Sabesp, as demais, embora contestadas na Justiça, avançaram e já contam com contratos assinados entre os governos e as empresas vencedoras .
"A contestação do modelo da PPP é um componente de natureza político-administrativa, é a contestação do conceito de aliviar os encargos do poder público e transferi-los para a iniciativa privada mediante remuneração, e isso não agrada a todos", afirma o advogado Eduardo Grebler, especialista em PPPs e sócio do escritório Grebler Advogados. "Essa é uma reação esperada, pela novidade, originalidade da estrutura." O advogado, no entanto, observa que a Justiça não tem sido muito sensível a esse tipo de questionamento, de que as PPPs podem provocar lesão ao interesse público. "Os tribunais têm sido prudentes nessas questões", diz.
Apesar de a maioria dos questionamentos ter caído por terra, alguns provocaram as primeiras discussões jurídicas sobre as PPPs. No caso mineiro, a possibilidade de inversão das fases de habilitação e abertura das propostas, prevista pela Lei das PPPs, não foi aplicada na licitação da MG-050, mas está em estudo para ser utilizada nas próximas parcerias.
"É uma lição que devemos aprender e que pode reduzir bastante o prazo da licitação das PPPs", diz Marco Aurélio de Barcelos, da Unidade PPP-MG. Isso porque a inversão pode minguar questionamentos da licitação na Justiça, já que, se as propostas forem abertas antes da habilitação, aquelas que não ganharem ficam desestimuladas a contestar a habilitação da vencedora. "A inversão das fases facilita demais as licitações", afirma o advogado Gustavo Maciel Rocha, do Azevedo Sette Advogados.
Uma outra questão já levantada é a característica da licitação quando a proposta vencedora não apresentar necessidade de contrapartida do poder público, ou seja, quando a proposta da empresa não exigir pagamento, bastando a cobrança de tarifa. A dúvida, neste caso, é se a PPP não seria apenas uma simples concessão - e, sendo assim, exigir uma nova licitação. A dúvida surgiu na primeira minuta do edital para a concessão da Linha 4 do Metrô de São Paulo, que previa esta possibilidade, contestada no Tribunal de Contas do Estado (TCE). O tribunal determinou a alteração do edital, que deve obrigatoriamente conter a contraprestação do poder concedente.
A única PPP que até o momento não sofreu questionamentos judiciais ou políticos é o projeto da Praia do Paiva, em Pernambuco. O contrato, assinado em 29 de dezembro, prevê a construção de uma ponte de 320 metros e estrada de 6,2 km em Jaboatão dos Guararapes, na Grande Recife. A Odebrecht, que venceu a licitação, terá a concessão por 30 anos. Quando prontas, as vias darão acesso a um complexo turístico que está sendo empreendido pela Odebrecht em parceria com a família pernambucana Brennand. De acordo com Fernando Bezerra Coelho, secretário de Desenvolvimento Econômico do Estado, o contrato não deve sofrer mudança.


22/02/2007

Fonte: Valor On Line

 

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