O passivo concorrencial nas aquisições

No mês de julho, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou o Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo (Sindipedras) e mais 18 empresas do setor de mineração e britas para a construção civil com atuação na região metropolitana de São Paulo por formação de cartel para divisão do mercado. O objetivo do cartel seria, segundo as autoridades, aumentar o preço final dos produtos para os consumidores e fraudar licitações públicas.
A condenação foi considerada paradigmática em diversos aspectos. É o primeiro caso de cartel efetivamente punido no Brasil com base na utilização de técnicas policiais de investigação. Houve busca e apreensão judicial na sede do Sindipedras, com a participação da Advocacia-Geral da União (AGU), da Polícia Federal (PF) e do Ministério Público Federal. Os documentos apreendidos foram utilizados pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) para fundamentar o caso. Também foi registrada a maior multa já imposta pelo Cade em onze anos de aplicação da Lei nº 8.884, de 1994: 20% do faturamento bruto das empresas que tiveram qualquer forma de participação ativa na organização do suposto conluio.
Um dos aspectos de maior relevo, contudo, tem sido pouco comentado: o controle de uma das mineradoras condenadas pela alegada prática de cartel havia sido adquirido há pouco por um novo sócio e, após tal aquisição, não foram apresentadas provas de que a empresa teria continuado a participar da colusão. Tal fato foi prontamente levantado pelos advogados da empresa, sob o argumento de que essa mineradora e, em última instância, seus novos sócios, não deveriam ser responsabilizados por condutas supostamente levadas a cabo pelos antigos sócios. Em resposta, o Cade foi enfático ao afirmar que a penalidade estava sendo imposta à pessoa jurídica responsável pela conduta e não a seus acionistas, mantendo integralmente a multa. Em sua decisão, o conselho ainda recomendou: se os adquirentes se sentiram lesados, que procurem a reparação de eventuais perdas e danos na Justiça comum.
A dureza com que o Cade reafirmou sua posição serve de alerta para todos os advogados e administradores atuantes na área de fusões e aquisições: se, em meados de 1995, o caso Kolynos/Colgate já havia atribuído status especial à necessidade de aprovação de uma operação pelo Cade, dez anos depois resta claro que a questão concorrencial também pode afetar a própria avaliação dos ativos adquiridos, se gravados pelo passivo concorrencial.

Uma multa de 30% sobre o faturamento bruto pode representar a eliminação de qualquer ganho de uma aquisição.

Até recentemente, essa espécie de passivo era relativamente subestimada e até mesmo negligenciada por potenciais adquirentes, em vista da baixa probabilidade de questões concorrenciais se tornarem reais problemas. Por outro lado, algumas empresas não tinham o controle de potenciais focos de preocupação concorrencial ou mesmo de investigações em curso pelos órgãos de defesa da concorrência. Com a intensificação das atividades de investigação de condutas anticompetitivas e o aumento do número de multas aplicadas pelo Cade, essa postura tornou-se cada vez mais perigosa. Afinal, uma multa de 30% sobre o faturamento bruto pode representar a eliminação de qualquer ganho decorrente de uma aquisição. O passivo concorrencial tornou-se, portanto, representativo o suficiente para alterar de modo substancial a avaliação de ativos importantes, como a potencial e cumulativa responsabilização civil prevista em lei.
Assim como ocorre com qualquer outra forma de passivo, há algumas formas básicas de se lidar com a questão. Inicialmente, pode-se identificar os focos de preocupação e prever ajustes do preço de aquisição com base no possível resultado da pendência concorrencial, ou mesmo aplicar o devido desconto diretamente no preço final. Outra forma, não necessariamente excludente, é a inclusão de cláusulas contratuais para a alocação de responsabilidade pelos passivos, o que levará à indenização posterior do adquirente por eventuais danos resultantes de práticas pretéritas. São ainda possíveis outras salvaguardas financeiras que garantam os passivos não identificados ou de difícil mensuração (contingenciamento), entre outros ajustes cabíveis, de acordo com a negociação entre as partes.
A identificação do passivo concorrencial pode ser realizada previamente pela realização de cuidadosa auditoria legal, incluindo não só o levantamento de investigações ora em curso, mas também uma criteriosa análise das práticas comerciais adotadas pelos então controladores. Nesse contexto, a existência de programas sérios de qualidade e controle de práticas comerciais - os chamados compliances - podem inclusive representar um prêmio atribuído aos ativos negociados, na medida em que reduzem a incerteza acerca da presença ou não de passivo concorrencial, diminuindo potencialmente o risco e o correspondente ajuste ou desconto no preço.
Por outro lado, mesmo as empresas mais atentas às suas práticas comerciais podem possuir vultuosos passivos concorrenciais, principalmente quando atuantes em mercados internacionais e sem controle total sobre suas atividades em território nacional. Este quadro agrava-se quando se leva em consideração que muitas das investigações atualmente em curso gozam de confidencialidade, motivo pelo qual não é possível a determinação precisa de eventual passivo. A solução para essa incerteza, como dito, é a inclusão prévia de cláusulas contratuais protetoras ou mesmo a adoção de blindagem financeira. A estrutura adequada deve ser averiguada caso a caso. A única certeza é que os cuidados sugeridos acima podem significar a diferença entre um bom e mau negócio.

12/09/2005

Fonte: Valor On Line