Licitação e contratos de obra em debate

Dando continuidade ao II Congresso do Patrimônio Público e Social, o painel da tarde de ontem (18/8) teve como tema geral “Licitação e Contratos de Obras”. O evento é promovido pelo Ministério Público do Estado do São Paulo (MPSP), sendo apoiado pelo Confea e outras entidades e tendo por objetivo debater a eficiência nas obras públicas.
As licitações e o combate aos carteis
No contexto das licitações, Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira, procuradora de Justiça do MPSP, proferiu a primeira palestra, sobre o tema: “tipos de licitação e aspectos restritivos à competitividade no edital: combate aos cartéis”. Ela explica que as obras públicas, de acordo com a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/96), podem ser licitadas por menor preço, técnica e preço ou apenas técnica, sendo esta utilizada para casos muito excepcionais. Tendo em vista que a regra é a licitação por menor preço, sua apresentação se deteve nessa modalidade.
De acordo com ela, a Administração Pública pode estabelecer cláusulas restritivas desde que sejam indispensáveis ao cumprimento do contrato. Por outro lado, tem a responsabilidade de selecionar a proposta mais vantajosa e assegurar a participação de todos os interessados. Ainda, lembrou que não se admite a contratação de obras de Engenharia pela modalidade pregão. “Mas hoje houve um certo avanço: o Tribunal de Contas, com a súmula nº 257 passou a admitir a contratação de serviços de engenharia por pregão, desde que sejam serviços comum”.
Em relação ao cartel, Evelise explica que trata-se de um acordo que pode ser explícito ou implícito no sentido de combater a concorrência, ofendendo o art. 170 da Constituição Federal. “Mundialmente se reconhece a grande dificuldade de descobrir a existência do cartel. Feito na 'noite', só se descobre quando um membro se sente injuriado e resolve falar”, disse.
Segundo ela, uma das formas para evitar cartéis é, na licitação, não colocar cláusulas que restrinjam o universo de participantes. Como exemplo, falou de um possível edital que contenha cláusula para conclusão da obra em três meses. Com isso, alguns possíveis licitantes não participariam do certame e, com o que ganhou, em menos de um mês, já se celebra termo aditivo para aumentar o prazo de execução da obra. “Não é possível que isso seja algo simplesmente culposo”, destaca.
Em relação ao objeto, ressaltou : “temos que pensar que cada objeto deve ser licitado em separado, pois é muito mais fácil que pessoas consigam atender requisitos menores, e assim aumentar a competitividade, que é alma da licitação”. Por fim, comentou sobre o terceiro aspecto que pode restringir a competitividade: as condições quanto à pessoa do licitante. econômico-financeira, regularidade fiscal (no ano que vem, deve-se ter a trabalhista também) e a que proíbe o trabalho infantil, por exemplo.
Explicou que a capacidade operacional é comprovada por atestados e que o TCU coloca como possibilidade de exigência até 50 ou 60% de participação em obras semelhantes. Também não pode se exigir simplesmente que seja uma obra de qualidade. “Isso é totalmente subjetivo e os critérios devem ser sempre objetivos”, ressalta.
Por último, ela destacou que o cartel em licitações é crime, previsto no art. 90 da Lei 8.666, com pena de detenção e multa. “Também é crime na ordem econômica, mas nesse caso é muito mais grave, com pena de reclusão”, explicou.
Enfim, como proposta de combate ao cartel, ela sugere a não inserção de cláusulas restritivas nas licitações, uma publicidade real e ampla da licitação, em especial nos jornais de grande circulação e o investimento e qualificação das comissões de licitação. “Também, é preciso ter uma pesquisa de mercado séria e confiável, inclusive para auxiliar na apuração da existência de superfaturamento”, disse.
A questão do superfaturamento
Segundo palestrante da tarde, o perito criminal federal Alan de Oliveira Lopes ressaltou a questão dos laudos periciais sobre obras públicas. De acordo com ele, o conceito de superfaturamento tinha um viés diferente para cada pessoa, para cada operador do Direito, para cada perito. “Era visto caso a caso. Então, nosso trabalho foi sintetizar tudo isso para poder otimizar os trabalhos”.
Num resgate histórico, ele lembrou que o primeiro escândalo no Brasil envolvendo obras públicas foi a construção de Salvador, tendo custado quatro vezes mais que o custo real. “Ou seja, esses problemas de corrupção e de superfaturamento já datam do sec. XVI”. Para ele, essa questão envolve um problema cultural.
Nesse contexto, apresentou quatro marcos no trabalho pericial. Os dois primeiros por exigirem que se os procedimentos para combater a corrupção fossem aprimorados e os dois últimos por trazerem melhorias à metodologia utilizada. São eles: 1ª geração (1995) – obras fantasmas; 2ª geração (2002) – obras da Sudam e Sudene; 3ª geração (2004) – LDO, interface com a Caixa (Sinapi), CGU e TCU; 4ª geração (2010) – método do custo real.
Explicando o método utilizado pelos peritos criminais, explicou que ele foi feito para ter uma identificação positiva e não negativa do superfaturamento, sendo considerado bastante conservador. “O objetivo é que nunca haja uma identificação positiva que não tenha ocorrido”. Também, segundo ele, a análise pericial é feita pela técnica ABC (da curva de parede) e deve ser feita independentemente de dolo. Além disso, é considerado o efeito global da obra. “O método adotado pela perícia criminal não admite: incompetência, ineficácia, imperícia e corrupção”, disse. Entretanto, ressaltou que o perito também deve considerar uma margem de segurança global para análise do sobrepreço inicial, considerando-se as eventuais imprecisões intrínsecas ao método de levantamento e orçamentação utilizada.
Alan destacou ainda a distorção que tem havido na economia de escala. Por exemplo, utilizar o mesmo preço unitário para contratar a construção de uma rodovia de 10km e outra de 1000km. “Cadê a economia de escala”, questiona. “Isso favorece as grandes empresas e prejudica as pequenas”. Assim, recomendou que no momento da fiscalização seja verificado se os órgãos estão levando em consideração a questão da economia de escala, além de adotar uma referência técnica para o custo do BDI. “Não adianta ter o custo todo certinho e deixar o BDI solto”, frisou.

O Regime Diferenciado de Contratação Pública
Wallace Paiva Martins Júnior, promotor de Justiça do MPSP, falou sobre o novo Regime Diferenciado de Contratação Pública (RDC). Ao começar a palestra, indagou: “Afinal qual é o conteúdo do RDC? Será que essa lei 12.462/11 institui uma nova modalidade de licitação, uma nova licitação, um novo procedimento licitatório ou um novo tipo de contrato”?
Em seguida, já respondeu: “ O RDC consiste basicamente na derrogação da Lei Geral de Licitações, 8.666. Mas essa derrogação é parcial e não afasta a incidência subsidiária da Lei Geral. Todavia, o que causa mais atenção é que essa derrogação parcial ficou muito mais demonstrada no campo da licitação do que no campo administrativo. Porque ela estabelece que, para os contratos administrativos, eles serão presididos pela 8.666, exceto nos casos em que a 12.462 dispuser”.
Assim, em sua opinião, a nova lei institui uma nova modalidade de licitação, ainda sem nome, e um novo tipo de contrato. “Essas são basicamente as duas grandes inovações da Lei 12.462”, afirmou. Ele explicou que, de um lado, houve atenção à flexibilização dos mecanismos de licitação e, de outro, no contrato administrativo, continuou-se com uma posição vertical de desigualdade jurídica, em que se aceita, por exemplo, a existência de cláusulas exorbitantes. “Apesar de que não deixo de fazer minha crítica: não gosto muito de dizer que o particular quando é contratado pelo Poder Público é um parceiro. Se é parceria, não é contrato, porque parceria pressupõe convergência de vontades e falar que o particular está colaborando para o desenvolvimento do país? Não, ele está colaborando para o desenvolvimento econômico particular dele”, salientou.
Além disso, ele frisou que só existe o RDC se houver essa opção explícita no edital. “Se não tiver nada no edital, então presume-se que não houve opção. Não há arrependimento, nem reconvenção, senão haveria, inclusive, ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório”.
Ainda, Wallace lembrou que a inversão de fases no pregão foi o remédio utilizado para combater a disfunção das licitações. “O que acontecia é que havia uma grande competição sobre requisitos e não sobre preços, até porque a lei estimula isso”. E na Lei do RDC, afirmou, há possibilidade de exigir a comprovação de habilitação somente do vencedor e isso é perigoso porque possibilita a inserção do que chama de “dama de companhia”, ou seja, de participação de empresas fantasmas.
Em relação ao que ele denomina nepotismo contratual, afirmou: “a lei tem uma redação que não nos contenta. Ela copiou pela metade o art 9º da Lei de Licitações e proíbe a participação de parentes na licitação, mas não proíbe que ele seja contratado diretamente”. Além disso, não veda, como as Resoluções nº 1 e nº 7 do Ministério Público, a contratação de parentes ou de empresas que tenham em seus quadros parentes de membros do MP. “Então, a meu ver precisava haver um aprimoramento nesse sentido”.
Por último, Wallace afirmou que a transparência é um dos pontos mais sensíveis da lei. “Houve uma mitigação da transparência na lei”, ressaltou, informando que, com a nova regra o orçamento não precisa ser previamente divulgado, apenas após o encerramento da licitação. “Ora gente, o ordenamento jurídico, se de um lado, rejeita o opacidade, de outro, permite que haja, pelo interesse público, uma restrição à publicidade. Mas essa restrição tem de ser algo estabelecido com razoabilidade”, disse. Assim, frisou que essa questão está muito vaga e, portanto, incentiva a desconfiança e inviabiliza a fiscalização popular direta, que é um atributo da cidadania. Além disso, afeta o trabalho dos órgãos de controle e, do ponto de vista do licitante concorrente, vilipendia o próprio direito de defesa. “Sob meu ver, há um tratamento anti-republicano do tratamento da publicidade nessa lei”.

Hoje
O presidente do Confea, Marcos Túlio de Melo, participará do evento, hoje (19/8). Os principais temas a serem debatidos no último dia do evento dizem respeito à execução, controle e fiscalização das obras públicas.

19/08/2011

Fonte: Site CONFEA