Licitação de bens e serviços comuns

A modalidade licitatória do pregão foi instituída pela Lei 10.520/2002. Entretanto, o seu regulamento já existia desde o Decreto 3.555/2000, quando a matéria era tratada em medida provisória. E é nesse regulamento que se encontram exemplificados os "bens e serviços comuns" que podem ser licitados por pregão.
O tema em questão diz respeito à incompatibilidade dessa modalidade licitatória para as contratações de "bens e serviços de informática", em razão de outras normas do próprio ordenamento jurídico brasileiro.
A primeira dessas normas é Lei 8.666/93, que estabelece seu em seu artigo 45, parágrafo 4º, a obrigatoriedade da licitação do tipo "técnica e preço" para os bens e serviços de informática. Nesse ponto, surge a primeira incompatibilidade do pregão, que não possui uma fase própria para avaliar propostas técnicas, mas apenas disputa de lances de preços.
Aliás, sobre o tema, o professor Jessé Torres Pereira Júnior ressalta que: "a simplicidade do objeto, inerente ao fato de tratar-se de bem ou serviço "comum", torna o pregão inconciliável com as licitações dos tipos melhor técnica e técnica e preço". E conclui que "o pregão não poderá ser utilizado nas licitações cujo objeto seja a contratação de bens e serviços de informática, dado que estas seguem, obrigatoriamente, o tipo técnica e preço (Lei 8.666/93, artigo 45, parágrafo 4º).
A segunda regra a ser observada é Lei 8.248/1991, que dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação, e que define os bens e serviços de informática, em seu artigo 16A, entre eles "equipamentos e dispositivos baseados em técnica digital, com funções de coleta, tratamento, estruturação, armazenamento, comutação, transmissão, recuperação ou apresentação da informação" e "programas para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento da informação e respectiva documentação técnica associada (software)", além de "serviços técnicos" relacionados.
O artigo 3º dessa lei é regulamentado pelo Decreto 1.070/1994, que, além de estabelecer a obrigatoriedade de licitação do tipo "técnica e preço" para bens e serviços de informática, traz entre as suas definições os "acessórios e ferramentas a eles relativos", "os programas de computador", "a programação e a análise de sistemas de tratamento digital da informação, o processamento de dados, a assistência e a manutenção técnica em informática e automação".
É evidente que esses bens e serviços necessitam de um acurado exame de similaridade, por exemplo, em razão das diferenças internas de velocidades de gravação e leitura de dados dos discos rígidos (HDs), ainda de igual capacidade de armazenamento; as freqüências das memórias tipo RAM, ainda de mesma capacidade; ou a memória cache L2 dos processadores, alguns com até 50% de diferença, ainda que de mesma freqüência (clock - Mhz). Isso porque em cada caso o preço pode oscilar bastante e o produto ter desempenho superior ou inferior.
É esdrúxula a exceção no item 2.5 do anexo do regulamento do pregão, que inclui no rol dos bens e serviços comuns: "microcomputador de mesa ou portátil (notebook), monitor de vídeo e impressora". Ora, é uma contradição até com os próprios itens 2.2 e 2.3 daquele mesmo regulamento, que excepcionam "bens de informática" como não sendo "bens comuns".
Por fim, é importante registrar que o Tribunal de Contas da União já possui precedente sobre a matéria, no Acórdão 691/2003, de 11 de junho de 2003. In casu, tratava-se de aquisição de computadores e licenças de softwares, tudo com garantia e suporte técnico para 36 meses e o Plenário decidiu julgar parcialmente procedente a Representação para determinar ao Tribunal Superior Eleitoral que "9.2.1 - abstenha-se de utilizar a modalidade Pregão para a aquisição de produtos e serviços de informática com nível de complexidade similar ou superior àqueles objeto do Pregão 37/2002". Tudo em razão da "especificidade" do que estava sendo licitado.
Não se pode esquecer também que licitar bens e serviços de informática por pregão, além de contrariar o princípio da legalidade, também implica em desconsiderar os princípios do julgamento objetivo e da igualdade entre os licitantes, posto que as propostas não são avaliadas por critérios de igualdade técnica, não haverá um mesmo patamar na disputa porque os bens e serviços possuem diferenças internas entre eles. E qualquer licitante que se deparar com essa situação tem pleno direito de buscar a adoção de medidas administrativas e judiciais tendentes à anulação do certame licitatório, logo que publicado o edital do pregão.

17/03/2005

Fonte: Gazeta Mercantil