Lei de Licitação versus as PPPs

O marco regulatório das contratações públicas brasileiras encontra-se unificado nas leis 8.666 e 8.987, ambas editadas ainda na primeira metade da década de 90. De lá para cá, a demanda por aumento e manutenção da infra-estrutura estratégica do País alcançou níveis maiores do que poderiam ser previstos na realidade sócio-econômica da época em que as leis foram elaboradas.
Na tentativa de atender àquela necessidade, o projeto de lei das Parcerias Público Privadas (PPP) traz em seu texto a idéia de complemento desse marco regulatório, melhorando as condições contratuais da administração em relação à infra-estrutura nacional e de prestação de serviços de interesse público.
Nesse contexto é importante comparar as regras em vigor sobre licitações e contratos (Lei 8.666/93) e sobre concessões (Lei 8.987/95), com as propostas contidas no Projeto de Lei 2.546/03.
Em primeiro lugar, o projeto de lei inova ao repartir a responsabilidade entre o parceiro privado e o público. Nos contratos regidos pela Lei de Licitação, o contratado, geralmente uma pessoa jurídica, é responsável pelos danos causados diretamente à administração ou a terceiros, decorrentes por culpa ou dolo na execução do contrato. No contrato de concessão, a concessionária responde por todos os prejuízos causados ao poder cedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue esta responsabilidade.
Esta distribuição equânime entre os parceiros também se estende aos riscos do negócio e à qualidade e eficiência da obra/serviço. Hipoteticamente vislumbra-se a possibilidade de repartir-se os riscos de acordo com a capacidade dos parceiros em suportá-los. Nos contratos originários das leis de licitação e de concessão os riscos são assumidos inteiramente pelo contratado. Esta inovação do projeto pretende garantir maior atrativo para os potenciais parceiros privados.
A remuneração do parceiro privado é outro ponto de complemento do atual marco regulatório. Ela poderá variar conforme o objeto da parceria, se ajustando às necessidades do con-trato e às suas variadas formas tais como: ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da administração pública; outorga de direitos sobre bens públicos ou outros meios admitidos em lei. O projeto estipula, ainda, que o prazo de vigência do contrato administrativo deverá ser compatível com a amortização dos investimentos realizados pelo parceiro privado. Ponto positivo para as parcerias.
Questão polêmica do projeto de lei das PPP se refere à definição das garantias do parceiro privado. Questionou-se que a previsão de garantias como a vinculação de receitas e instituição ou utilização de fundos especiais. Isto porque tais garantias são distintas, leia-se maiores, daquelas previstas para os contratos constituídos pela leis de licitação e de concessão. Contudo, deve-se ter em conta, como pressuposto crítico, que o contrato de parceria constitui-se de forma distinta daqueles, podendo ser todo ele financiado pelo parceiro privado.
A rigor, a contratação do parceiro privado seguirá os mesmos trâmites previstos na Lei de Licitação. Porém, diferentemente da legislação atual, qualquer interessado poderá propor projeto de PPP e participar da respectiva licitação. Vale ressaltar, ainda, duas inovações em relação ao atual marco legal: (i) a necessidade de constituição de sociedade de propósito específico para implantar ou gerir o objeto do contrato, com adoção de contabilidade e demonstração financeira padronizadas; e (ii) a possibilidade da adoção da arbitragem para solução dos conflitos decorrentes da execução do contrato. Essa segunda novidade é seguramente o ponto mais importante de distinção com a atual legislação, que, conservadoramente, rejeita a arbitragem para cuidar dos contratos administrativos em geral.
As penalidades nas PPP serão determinadas contratualmente, aplicáveis tanto à administração pública quanto ao parceiro privado, de forma equilibrada, na hipótese de inadimplemento das obrigações contratuais, como parcialmente se permite fazer, com menos liberdade, nos contratos de concessão. As penalidades para os contratos regidos pela Lei de Licitação estão previamente definidas na legislação, como aplicação de multa de mora, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração.
No que diz respeito à fiscalização do cumprimento das parcerias contratadas, o projeto prevê como competentes para tal função os ministérios e as agências reguladoras, nas suas respectivas áreas de competência. No contrato regido exclusivamente pela Lei de Licitação, sua execução é acompanhada e fiscalizada por um representante da administração, permitido o subsidio de terceiros para assisti-lo. Na concessão, a fiscalização do serviço pode ser feita por órgão técnico do poder concedente, entidade conveniada, e por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.
Assim, a aprovação do PL 2.546/03, com todas as reflexões críticas que está sujeito o novo instituto, mostra-se como complemento do atual marco regulatório e necessário diante das necessidades de infra-estrutura estratégica do País.

16/08/2004

Fonte: Gazeta Mercantil