As PPPs, o Cade e as lições herdadas das privatizações

Desde a criação do Programa Nacional de Desestatização (PND), buscou-se no Brasil reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo-se à iniciativa privada atividades que, embora estratégicas, eram consideradas indevidamente exploradas pelo setor público. Conseqüentemente, o Estado deixou de ser o próprio explorador de tais atividades e passou a enfatizar seu papel de regulador e fiscalizador. A transformação do nosso modelo econômico envolvia, portanto, duas fases distintas: 1) a regulamentação das privatizações e sua efetiva implantação, o que se obteve através do PND e das normas especialmente criadas para as diversas licitações e concessões; e 2) a posterior fiscalização dos setores desestatizados através das chamadas agências reguladoras.
Ressalte-se, porém, que a economia brasileira encontra-se igualmente submetida ao crivo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça com o papel de promover a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, quer através do controle das estruturas - atos de concentração - quer do controle de conduta - processos administrativos. O poder fiscalizador do Cade independe, assim, de tratar-se de setores regulados, já sujeitos ao controle de uma agência reguladora, ou não.
Da experiência privatizante dos anos 90, depreendeu-se serem as concessões sujeitas às normas especiais de licitações e do PND para, em seguida, serem submetidas à apreciação do Cade. Portanto, tratando-se dos setores regulados, clara está a presença de um duplo controle, o da respectiva agência reguladora que realiza a privatização e o do Cade. Tal modelo traz situações nem sempre facilmente aceitas. A necessidade de se submeter a aquisição de uma empresa pública transferida à iniciativa privada pelo poder público a uma autarquia como o Cade, também parte do poder público, por muitos é vista como redundante. Há quem entenda que, uma vez que o poder público estipulou as normas e requisitos para a seleção do particular que receberá determinada concessão, não haveria razão para a submissão dessa mesma seleção novamente à avaliação do poder público.
Por outro lado, pacífica é a exegese do Cade de que este pode determinar que o contrato de concessão, embora firmado segundo critérios estipulados no edital de licitação, venha a ser alterado sempre que entenda ser tal contrato lesivo à economia do país. A tese prevalecente no Cade, portanto, é a de que, se por um lado o poder público está vinculado aos termos do edital de licitação, essa vinculação não é independente da análise de suas conseqüências à economia do país, pois o vínculo, tanto do poder público quanto do próprio edital, é à lei. Como a lei subordina toda e qualquer aquisição que preencha os requisitos estipulados em lei à apreciação do Cade, este teria competência para determinar alterações nos contratos de concessão.
Dessa forma, o Cade teria o poder e o dever de, adicionalmente ao órgão regulador, apreciar os contratos de concessão, aliando a política de defesa da concorrência à política de regulação.
Esse entendimento consolidado no Cade, embora legalmente correto, não altera o fato de que a iniciativa privada realiza cálculos e avaliações do mercado e de suas próprias condições dentro desse mercado nos momentos em que se dispõe a participar de uma licitação visando à aquisição de uma empresa submetida à privatização.

A adequação das formas de controle decorrentes das privatizações faz parte do amadurecimento do sistema econômico
Após vencer uma licitação, o particular, submetendo a privatização ao Cade, pode ser forçado a realizar ajustes na estrutura elaborada para a aquisição da empresa por determinação deste. É de se esperar que essa estrutura influencie na vantagem que o particular pretende com tal investimento. Uma alteração nessa estrutura pode não apenas reduzir, mas até mesmo eliminar qualquer vantagem que o particular veja na privatização.
Faz parte do amadurecimento de nosso sistema econômico, focado no livre mercado e sua regulação, a adequação das formas de controle decorrentes das privatizações. Isso implica no desenvolvimento de mecanismos que permitam ao mesmo tempo (1) a dupla fiscalização dos setores estratégicos pelas agências reguladoras e pelo Cade e (2) a salvaguarda ao particular que, contratando com o poder público, venha posteriormente a ser injustamente prejudicado por uma ingerência do Cade sobre o contrato de concessão.
Esses mecanismos legais têm evoluído, não apenas no direito administrativo mas também no direito privado. São exemplos de ambas as esferas o conceito de equilíbrio econômico-financeiro contratual e a boa fé objetiva. Nos contratos de concessão, o particular que se vê prejudicado por algum fator não previsto no momento da contratação tem até hoje apelado ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro.
Nesse momento, a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, instituiu as parcerias público-privadas (PPPs) no Brasil, que, por determinação expressa, deverão respeitar os interesses e direitos dos particulares titulares da concessão, repartir objetivamente os riscos entre o particular e o poder público e visar a sustentabilidade financeira e as vantagens socioeconômicas dos projetos.
Assim como as privatizações, as PPPs deverão se submeter à apreciação pelo Cade. Este, por sua vez, deverá, quando entender que há prejuízo à economia do país, determinar alterações nos contratos de PPP. Entretanto, lembramos que, em tal momento, deve ser repartido objetivamente o risco entre o particular e o poder público e respeitada a sustentabilidade financeira do projeto. Fica aqui a sugestão de se incluir no contrato de PPP a previsão de renegociação da estrutura do negócio em caso de haver uma decisão do Cade que resulte em um prejuízo ao particular, pois só assim as PPPs terão sucesso em atrair os tão desejados investidores.

29/07/2005

Fonte: Valor On Line