A utilização de "Robôs" para acelerar a velocidade de lances

A utilização de "Robôs" para acelerar a velocidade de lances em ambiente eletrônico é uma prática ilícita?

Toda dúvida deve ser analisada de forma legal, ou seja, recheada de todo amparo legal possível para trazer a prática do ato à formalidade da legislação aplicável.
O primeiro principio basilar aqui atacado com o uso do robô seria o “principio da igualdade” propriamente dito, visto que, tudo aquilo que usamos com o objetivo de frustrar a competitividade automaticamente elide diretamente na igualdade, ou seja, o usuário que detém o robô estará tumultuando (enviando lances simultâneos carregando o ambiente virtual) dificultando lances de outros fornecedores.
Essa prática dos robôs impede diretamente a disputa igualitária de preços na fase final da sessão pública de um pregão. A administração pode sim, analisar os detalhes da disputa no final da sessão e identificar a sequencia de lances e em seguida promover a desclassificação da empresa e a aplicação das sansões cabíveis.
Muitos sistemas já não possibilitam o uso desta ferramenta, pois seus sistemas foram reprogramados para aceitar lances simultâneo de um mesmo fornecedor com intervalo 6 segundos e exige informações adicionais para que o fornecedor encaminhe o seu novo lance, sendo neste caso impossível a rotina imposta pelo mecanismo chamado “Robô”.

Vejamos agora a ilegalidade do fato aos olhos da legislação:
Decreto 5.450/2005 – Normatiza o Pregão eletrônico
Art. 5o A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.
Vejamos aqui que o Art. 5° vem garantir princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e igualdade. De forma básica a moralidade e a igualdade são contrariadas no uso do “Robô”.

Decreto 5.450/2005
Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica:
III - responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros;
Cabe destacar aqui que o licitante se responsabiliza por todas suas transações, inclusive o uso do “Robô”, o qual assume toda a responsabilidade pelo dano que vier a causar, neste caso o dano é a quebra do principio da igualdade, onde começamos agora a somar o Principio da Igualdade ao Principio da Isonomia. Por analogia ao caso em evidência a igualdade é garantida a todos os licitantes participantes em um certame e a isonomia é o tratamento jurídico aplicado a todos os licitantes. Ser tratado de forma igual com os iguais e desiguais com os desiguais, neste contexto temos o licitante de boa fé dentro do principio da ilegalidade, pois sua igualdade é comparada a uma forma desigual de tratamento, ou seja, como ter igualdade perante o uso de um robô?

Decreto 5.450/2005
Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF.
Como fechamento administrativo a Legislação em seu Art. 28 destaca que quem comportar-se de modo inidôneo garantido o seu direito a ampla defesa poderá ser impedido de licitar pelo prazo de até cinco anos. Desta forma a legislação impõe aqui todas as imposições administrativas conforme descrito e relatado.

Lei 8.666/1993 – Artigo 90
Art. 90 - Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
No tocante das penas, cabe destacar o que a Legislação Geral denominada de Lei 8.666/1993 em seu artigo 90 traz ao estudo, ou seja, aquele que mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente poderá sofrer pena de detenção de dois a quatro anos e multa.
Desta forma com o objetivo de evitar qualquer aplicação de penalidade ou ação administrativa como as demonstradas e comprovadas aqui não vejo motivos para um empresa seja qual for seu tamanho e participação em certames licitatórios utilizar-se de meio como o “Robô” para obter vantagem em processos licitatórios.
Cabe destacar que toda conexão é identificada pelo IP da máquina e no final da sessão todos os atos podem ser identificados pelo CNPJ do detentor da Chave de Acesso e Senha. Como informei em uma palestra ministrada a alguns dias em um grande debate de licitação e contratação pública:

“A Administração Pública pode até fechar os olhos para a utilização do Robô, mas será que seu concorrente também vai fechar os olhos.”
É importante frisar que respondemos por um processo de licitação por 5 anos , sendo este passível de denuncia seja por uma pessoa física ou mesmo por um licitante pessoa jurídica.
Diante os fatos e fundamento jurídicos apresentados expostos não aconselho nenhum cliente a utilizar o “Robô” como forma de obter vantagem em processos licitatórios. A prática da utilização do “Robô” é um ato ilícito e um comportamento inidôneo por parte do licitante.
Desta forma assumo a responsabilidade pelas informações presentes neste parecer administrativo a qual dou ciência e autorizo a sua publicação para que alcance todos os interessados.

Uesley Sílvio Medeiros
Consultor em licitações públicas
Licitanews Comércio e Serviços Ltda

17/08/2010

Fonte: Licitanews