A arbitragem na administração pública

O uso da arbitragem para solucionar conflitos envolvendo a administração pública era um tema controverso no Brasil e muito se debateu quanto à questão da disponibilidade dos direitos do Estado. Entretanto, esta discussão está superada. Um grande passo foi dado com a aprovação da Lei das Parcerias Público-Privadas (PPPs) e da Lei nº 11.196, de 2005, que acrescentou dispositivos na Lei Geral da Concessão e Permissão de Serviços Públicos (Lei nº 8.987/05).
O artigo 11 da Lei das PPPs e o novo artigo 23A da Lei de Concessões dispõem que tais contratos poderão "prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996". Esses artigos constituem um grande avanço ao incentivo do uso e à divulgação do instituto da arbitragem, que infelizmente hoje é pouco conhecido e divulgado no Brasil. É de extrema importância para o êxito dessas contratações a possibilidade de utilização da arbitragem em virtude da fragilidade e morosidade do Poder Judiciário brasileiro. O investidor privado passa a sentir mais segurança em investir em projetos de infra-estrutura, como saneamento, energia, saúde e transporte, entre outros.
Contratos envolvendo a administração pública quase sempre sofrem interferências políticas, com conseqüências na liberação de verbas e no cumprimento do cronograma das obras, o que pode dificultar a execução do contrato e a amortização dos investimentos nos prazos previstos. Neste cenário, a arbitragem ganha importância, pois representa uma segurança de que o contrato será respeitado e que os conflitos envolvendo a contratação serão resolvidos de forma mais célere e por árbitros especializados, diferentemente do que ocorre no Poder Judiciário.
Tanto na Lei das PPPs como na alteração introduzida pela Lei nº 11.196/05 à Lei de Concessões, o legislador federal não especificou o procedimento a ser seguido. Com isto, ficará a critério de cada ente federado legislar sobre a questão e optar entre a arbitragem "ad hoc" e a arbitragem institucional. A Lei nº 1.468, de 2003, que disciplina as PPPs no Estado de Minas Gerais, bem como a Lei nº 11.688, de 2004, de São Paulo, determinam que a arbitragem será necessariamente institucional. Considerando a complexidade dos contratos e os altos valores envolvidos nas concessões, a escolha da arbitragem institucional é a mais adequada.
Ocorre que várias questões práticas deverão ser debatidas quanto ao uso da arbitragem na solução desses conflitos. A primeira diz respeito à necessidade de licitação para a escolha de uma câmara arbitral. Há quem sustente que, nesses casos, a licitação seria inexigível nos termos do artigo 25, inciso II da Lei nº 8.666, de 1993, por tratar-se de contratação de profissionais ou empresas de notória especialização e pelo simples fato de que, ao ser imposta ao particular, a escolha feita previamente pelo poder público significaria um desrespeito ao princípio da autonomia da vontade das partes, inerente ao instituto da arbitragem.
Por outro lado, considerando que tanto a Lei nº 11.196/05 quanta a Lei das PPPs foram omissas quanto à dispensa ou inexigibilidade de licitação e, considerando a exigência prevista no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal e a relevância dos princípios da igualdade e impessoalidade no direito administrativo, a escolha da câmara arbitral deverá ser precedida de licitação. Na verdade, talvez a melhor solução seja a realização do certame apenas se houver controvérsia envolvendo o contrato. A escolha da câmara arbitral deverá contar com a participação do poder público e do particular, preservando assim a autonomia da vontade.
Outra questão diz respeito ao procedimento a ser seguido pela câmara arbitral. Tratando-se de dinheiro público, é essencial para validade do ato que a sentença arbitral receba a divulgação adequada, seguindo o princípio basilar da publicidade dos atos administrativos e do controle externo exercido pelos tribunais de contas. Mas, por outro lado, a privacidade e os interesses dos investidores deverão ser respeitados no sentido de manter o sigilo de documentos estratégicos.
Em suma, o uso da arbitragem pelo poder público é uma inovação no nosso ordenamento jurídico e muitas questões polêmicas surgirão com uso do instituto. É sabido que, para viabilizar o uso da arbitragem pelo Estado e garantir seu sucesso, alguns princípios do direito administrativo deverão ser mitigados visando compatibilizar aspectos do direito público com os princípios do direito arbitral. Deverá ser dado novo enfoque ao direito administrativo, possibilitando uma harmonização entre as prerrogativas da administração pública e a autonomia da vontade das partes, conciliando os interesses da administração e do concessionário.

11/04/2006

Fonte: Valor On Line